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对盗骗交织案件同案不同判,原因之一在于司法人员对诈骗罪中处分意识存在不同理解。新型支付方式使犯罪形式呈现多样化,处分意识必要说不断受到质疑,处分意识不要说和处分意识区别说则逐渐得到发展。但在我国法律语境下,处分意识是诈骗罪的必要条件,处分行为的生成路径包含处分意识,处分意识彰显了诈骗罪的“自我损害性”,脱离处分意识的处分行为不属于诈骗罪构成要件的内容,罪名认定难题不能成为排除处分意识的依据。
我国刑法以简单罪状的形式在第266条对诈骗罪进行规定。虽然我国刑法和司法解释中均未包含“处分意识”的内容,但在我国刑法理论和司法实践中,“处分意识”无疑是诈骗罪研究中的重要概念。
诈骗罪完整的行为结构是“行为人虚构事实→被害人陷入错误认识→在错误状态下处分财物→行为人得到财物”,在此过程中,被害人(因行为人的欺骗行为)陷入错误认识,并(在此错误支配下)将自己的财物自愿交付给他人是成立诈骗罪的必要环节。
处分意识在司法实践中承担着界分诈骗罪和其他侵犯财产类犯罪的重要功能,作为处分行为的主观方面,其与作为客观方面的财产交付行为共同成为具体裁判依据。然而,跟着社会与经济发展,侵犯财产类犯罪案件数量激增,犯罪形式呈现多样化,处分意识的判定日趋困难,盗骗交织案件的性质认定即为典型难题。
在最基本的犯罪语境中,行为人基于窃取手段取得财物当定盗窃罪,基于欺骗手段取得财物当定诈骗罪。但在某些特定情况下,难以从客观上将行为人的犯罪手段认定为盗窃手段或诈骗手段,抑或是行为人同时实施了两种手段但难以从法律效果上判断发挥关键性作用的是其中哪一种手段,此即盗骗交织案件的特征。在学者与司法人员不断为认定处分意识寻找统一路径的过程中,数据时代的到来使科学技术慢慢的变成为重要的诈骗手段,行为人与受害人之间的互动在空间与时间距离上都更为遥远,“处分意识”的判断在实践操作中也更为模糊。处分意识在诈骗罪中有没有必要性成为学者持续关注的话题。
盗骗交织案件在司法实践中存在类似情形同案不同判现象,可从以下案例得到验证:
2016年9月18日,代某某、代某某1共谋,驾驶事先经过非法改装水箱的货车,采取空车过磅称重前加注4.66吨水,装上被害人林某某卖出的钢管后将水箱中的水全部放干再过磅称重的方法,多拉取等同于水箱重量的钢管4.66吨,价值6524元。9月19日,二被告人试图以同样的方法多拉取被害人林某某的钢管,被林某某发现并报警。
武定县人民检察院指控代某某、代某某1成构成诈骗罪,一审法院判决二人构成盗窃罪。抗诉机关即原公诉机关武定县人民检察院不服提出抗诉,认为一审法院定性错误。楚雄州人民检察院出庭检察员发表意见称一审法院认定罪名正确,不支持武定县人民检察院关于罪名的抗诉内容。二审法院认为,一审法院认定二代某某、代某某1的行为构成盗窃罪的判决结果定性准确,适用法律正确,维持原判。
而在任某、卢某采用同样的“空车注水”方法额外拉取被害人的废料的案件中,公诉机关指控被告人成立盗窃罪,而法院判决二人成立诈骗罪。
2019年10月,李某利用自己作为酒吧服务员的工作便利,在有顾客欲办理酒吧会员充值时,用事先准备好的自己的微信收款二维码,覆盖在该酒吧的微信二维码上,并将自己的微信昵称改为酒吧名称。随后,李某欺骗该酒吧店主被害人田某1顾客已支付钱款。田某1信以为真,遂给顾客的会员账号充值相应金额。截至2020年6月,李某利用上述方式共计获取人民币27400元,所得款项大部分用于其个人开销。公诉机关与法院均认定李某构成诈骗罪。
而在另一起案件中,童装行的服务员白某同样利用与大客户联络和向大客户催货款的便利,将客户杜某、姜某、田某手中所有的被害人刘某的二维码调换为自己的二维码,盗取被害人刘某货款14次,共计53299元。公诉机关与法院均认定白某构成盗窃罪。
2010年5月至6月间,臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。2010年6月1日,臧进泉以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。一审法院、二审法院及最高人民法院均认为被告人诱骗被害人点击“1元”虚假链接的行为构成盗窃罪。
而在另一起案件中,李某与黄某等人冒充淘宝店铺客服,拨打淘宝买家电话,谎称其买产品存在质量上的问题,需要扫码退款,或冒充贷款公司工作人员,以提供低利息贷款需要包装费、保证金为由,发送虚假链接、付款二维码,骗取他人钱款。公诉机关及法院均认定几名被告人构成诈骗罪。
2013年2月19日晚上、2013年3月24日晚上,赵某、王某等在在线游戏中使用QQ出售游戏“金子”,向被害人汪某、詹某分别发送事先获得的虚假网络支付链接。待两名被害人支付100元后,被告人冒充客服,以银行业务不成功为由,向汪某、詹某发送“2元激活码”木马程序。在被害人汪某、詹祖某点击的过程中,罪犯赵景斌即从被害人汪某银行账户上窃取了27160块钱,从被害人詹某银行账户上窃取了4900块钱。公诉机关及法院均认定几名被告人构成盗窃罪。
而在另一起案件中,王某伙同邓某、罗某,冒充航空公司客服人员发送短信给购买机票者,虚构航班已取消的信息,欺骗被害人在其指导下输入“改签激活码”,以达到让被害人通过网银或ATM机操作资金转账至邓某提供的帐户上的目的。2013年11月24日,几名被告人采用上述方法,先后2次骗得被害人唐某人民币52143元。公诉机关及法院均认定几名被告人构成诈骗罪。
第一组案例发生在传统支付方式背景下,在后三组案例中,行为人分别借助二维码、网络链接、激活码等技术迷惑对方,得到对方以自己行为交付的财产。行为人的犯罪手段均同时具有欺骗性和秘密性,属于盗骗交织案件。在每组两个案例中,行为人的犯罪手段并无明显不同,但公诉机关和审判机关之间或者审判机关之间对罪名选择结果却存在一定的差异,也即同案不同判现象。这大致可归因于以下几点:
(1)对于行为人的关键手段是秘密窃取还是欺骗对方使对方陷入认识错误而处分财产存在不同理解。在盗骗交织案件中,仅从行为人角度做多元化的分析并非有效方法。
(2)对于被害人是否基于错误认识处分了自己的财产具有不一样理解。在盗骗交织案件中,若脱离处分意识仅关注处分行为,难以形成明确标准。
(3)对于处分意识是否为诈骗罪的必要条件存在不同意见。若肯定处分意识的必要性,而被害人表现出处分意识,则应判处行为人构成诈骗罪,反之则为盗窃罪。
(4)以肯定诈骗罪中的处分意识具有必要性为前提,对处分意识内容的不同理解,影响了被害人有没有处分意识的认定。若认为处分人只需要认识并理解到自己在处分财产的事实,便具有处分意识,则被害人满足此条件时,应判处行为人构成诈骗罪;若认为被害人需要同时认识并理解自己所处分的财产的种类、数量、重量等内容,则对相应信息的不知情可否认被害人具有处分意识,并进一步排除诈骗罪的适用。
可看出,处分意识在盗骗交织案件中存在司法适用困境,这成为处分意识的必要性存在争议的原因之一。
“意识”在刑法的语境下通常指行为人在实施犯罪行为过程中的主观心态或认知状态,它能够反映行为人的主观恶性程度,影响定罪量刑。部分犯罪的成立与否和形态认定同时需要被害人意识的参与,如罪、绑架罪、敲诈勒索罪。诈骗罪中的处分意识,本质是被害人的一种认知状态,是对利益的转移认识和被害人因“错误”而实施处分行为的心理因果关系。与敲诈勒索罪、抢劫罪等犯罪相比较,一方面,诈骗罪中的处分意识与被害人内心意思相一致,体现了被害人的自愿性与可选择性;另一方面,被害人的这种意识基于行为人的诱导或隐瞒而产生,具有错误性。
处分意识是否为必备要素是诈骗罪相关研究中极具争议的话题之一,主要学说分为处分意识必要说、处分意识不要说以及处分意识区别(折衷)说三大阵营。
在日本刑法学界,大塚仁教授认为财产处分行为需要受害人主观上处分财产的意思和客观上处分财产的事实相统一;山口厚教授认为若被害人不存在主观的转移占有意思,而在无意识状态下对物或者财产性利益进行转移,则不能成立诈骗罪。这些观点都肯定了处分意识在诈骗罪中的必要性。
在日韩的刑事实务界,可从相关案例中看出裁判者对处分意识的态度:日本最高裁判所在某案例中表明,成立诈骗获取利益的罪名,需要证明欺诈行为直接针对债权方,并成功诱导其做出免除债务的意愿表达,在供应商以未实际装载商品的货车误导购买方认为其已履行合同义务的案例中,不能认为债权人对其债务具有处分意识,因此,供应商的行为不成立诈骗罪,其仅是单纯逃避偿付的不履行行为;韩国院也有相关判例,认为诈骗罪是欺骗他人,使他人陷入错误,引起错误者的处分行为,以便取得财物或者财产上利益的犯罪,且处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为。这两则案例均体现了对处分意识必要说的支持。
(1)从诈骗罪的本体构造来看,与“占有”是同时具备占有人客观上的排他性管理和主观上的自主性控制的事实相一致,诈骗罪中的转移占用即处分,也应当是主客观相统一的行为,客观上处分财产的事实和主观上处分财产的意思二者缺一不可。
(2)从诈骗罪的特征来看,诈骗罪中的受害人系在受骗基础上基于自由意愿实施自我财产减损行为,因此诈骗罪具有“自我损害型”的特质,而处分意识的自愿性与可选择性恰是受害人“自我损害”的彰显。
(3)从诈骗罪的犯罪对象来看,财物可依据其形态分为有体财物和财产性利益。有体财物的处分常常表现为“转移占有”,财产性利益的处分则需要债权人以放弃权益、减免义务的方式完成权益输送。相较于有体财物,财产性利益具有虚拟性,认定客观处分行为具有一定困难,因此,在涉及财产性利益的情景中,借助处分意识认定诈骗罪更具实践必要性。
(4)从诈骗罪与盗窃罪的区分来看,虽然二者均是采取相对平和的手段侵犯他人财产权的犯罪,但就财产转移的形式而言,前者表现为行为人基于受害人同意转移占有,后者表现为行为人打破受害人的占有,此两种不同也与二者在入罪标准和刑事责任方面的法律评价一脉相承。盗窃罪中的行为人可能是直接正犯或间接正犯,诈骗罪中的受害人可能积极或者消极处分财产,而我国主流观点认为诈骗罪和盗窃罪并非竞合关系,故在面临盗窃罪的直接正犯与受害人积极消极处分财产、盗窃罪的间接正犯与受害人积极处分财产的区分难题时,处分意识是防止将诈骗罪认定为盗窃罪或相反状况的有效界标。
(5)从数据时代诈骗罪的认定困境来看,新型支付方式的出现使得行为人侵犯他人财产的手段更具隐蔽性与迷惑性,同时受害人对财产的占有与转移意识更加薄弱,若忽视受害人在犯罪行为发生时的主观状态,将使诈骗罪与盗窃罪的区分更加困难。
随着行为人的犯罪手段更为复杂以及行为人转移财产的形式更为丰富,处分意识在学理基础和司法实践中的地位不断受到质疑,而处分意识不要说理论则逐渐得到发展。
处分意识不要说认为,诈骗罪中处分行为才是判断的关键,即只要受害人在外观上具有财物转移的行为,不需要处分意识即可认定诈骗罪。处分意识不要说是德国通说,在日本也有一定支持者。德国学者金德霍伊泽尔指出,财产交付行为不以被骗者的交付意识为条件,一旦被骗者的行为形成财产转移,即使其不知道该行为与财产的相关性,也应为构成要件的财产交付。西田典之也认为在区分诈骗罪和盗窃罪时,实无必要认定处分意识,一方面,只要肯定处分行为的客观存在,即财物或财产性利益的占有已基于受骗者的意愿转移给对方,便可确立诈骗罪的成立;另一方面,存在处分意识只是成立诈骗罪的一般情形,在行为人有意通过欺骗手段使受骗人未想到自己移转财产的场合——尤其当转移对象是转移形式更为隐蔽和复杂的财产性利益时,局限于确立处分意识会造成罪名适用混乱的局面。
(1)从文本规范的角度来看,我国刑法未规定处分意识是诈骗罪的必备要件,故处分意识必要说并不具有条文基础,同时,文本规范的缺位也导致学界和实务界对处分意识的理解莫衷一是,其内涵不清晰,内容不明确,不能承担作为诈骗罪构成要件的个别化功能,也不能作为明确区别诈骗罪和盗窃罪的有效工具。
(2)从造成财产损失的直接原因来看,诈骗罪中受骗人的处分行为与其遭受财产受损的结果之间才具有直接的因果关系,依据德国的“直接性要件”理论,此因果链条中不需要处分意识环节。与之不同的是,盗窃罪中的财产损失结果系由行为人的盗窃行为所直接引起,因此可从招致财产损失结果的直接原因入手区分两种罪行,引入“处分意识”反而有违“财产的直接减损原则”。
(3)从诈骗罪的特征来看,“自我损害”特征只是其表象,受骗人的“自愿”并非出自其内心真实的意思,也当然不存在所谓“处分意识”。诈骗罪的本质仍然是“他损性犯罪”,否则行为人的行为也将因处分人的“自我损害行为”而合法化。
(4)从数据时代诈骗罪的认定困境来看,过多依赖处分意识区分盗窃罪与诈骗罪的功能或可使罪名认定困难化。类似前文列举的同案不同判的案例和关于犯罪定性争论不休的案件时有涌现,而持续演进的扫描二维码、点击链接等新型网络支付方式使处分人对自己所占有、处分的财物认知更加模糊,在与行为人交涉时所表现出的处分自愿性也随之减弱,要求司法人员认定处分意识非但难以对犯罪行为做准确界定,反而使裁判工作更加繁琐。简言之,由不完全归纳得出的处分意识必要说正不断暴露其天然缺陷性,落后于时代进程。
在处分意识必要说和处分意识不要说之外,还存在一种试图在二者间达致平衡的处分意识区别说(折衷说),此学说主张诈骗罪中的处分意识是否为必要,应分情形讨论。依据区分标准的不同,处分意识区别说内部分化出两种观点。
第一种观点将处分人的处分形式——即作为或不作为当作区分标准,如日本大塚仁教授认为,处分行为是诈骗罪的关键构成要件,也应当作为重点考察对象。当处分人以作为形式处分其财产时,此时可依据处分人客观上的处分事实和主观上的处分意识认定诈骗罪;当受骗人在行为人的欺骗下放弃财产而行为人相应取得此财产,即处分人以不作为形式处分其财产时,无需处分意识的存在也可认定诈骗罪。
第二种观点将处分对象的形态——即有体财物或财产性利益当作区分标准,日本平野龙一教授认为,当处分对象是有体财物时,财物占有权的转移表现为实际的占有状态改变,此时处分人具有事实上的处分行为即可,无须再考虑其主观意识层面;当诈骗对象是财产性利益时,财产性利益的经济价值实际由债务人掌控,若债务人未能如期履行偿还义务,可能会间接促成自身获得财产上的收益。债权人不作为的未要求实现债权或无意识下免除对方债务即可成立处分行为。
第二种标准在德日理论界得到较多持处分意识区别说的学者的支持,也是德国实务界的立场。根据德日刑法的规定,诈骗罪的犯罪对象包括有体财物和财产性利益,而盗窃罪的犯罪对象仅包含有体财物。当处分对象是有体财物时,处分意识可作为区分诈骗罪与盗窃罪有力工具;当处分对象是财产性利益时,必定无法以盗窃罪对行为人施加刑事责任,即认定诈骗罪不以存在处分意识为前提,而且,此时主张处分意识必要说会造成处罚漏洞。
处分意识区别说在我国的影响力不及处分意识必要说和处分意识不要说,其存在以下几个缺陷:
(1)从我国刑事立法来看,我国刑法将有体财物和财产性利益均列为盗窃罪和诈骗罪的犯罪对象,故在我国诈骗罪立法背景下,处分意识区别说作为上述德日司法对诈骗罪立法的补充,难以成为中国处分意识区别说的依据。
(2)从处分意识区别说的实质来看,处分意识区别说主张在诈骗罪的处分意识认定问题上,以处分意识必要说为原则,以处分意识不要说为例外,这其实就是一种在特定情形下适用诈骗罪罪名的回避思路,而非出于对诈骗罪本质的分析。
(3)从处分意识区别说的分类标准来看,将处分行为的形式或者处分对象的形态作为区分要不要处分意识的情形,是对诈骗罪认定困境的应对策略,因此缺乏充分的学理基础,同时具有不完全列举方法的弊端。
在我国刑法条文中,受骗人的处分意识并非诈骗罪的构成要件之一,但法律规则三要素——假定条件、行为模式和法律后果形式上的不完整,并不影响该其法理逻辑的成立。
对于被害人的处分意识在诈骗罪中的体系位置的探讨,可从学者对处分行为与处分意识之间关系的不同理解中找到答案。张明楷教授、黎宏教授、周光权教授等主张的包含说认为,财产处分行为包含客观层面的行为动作和主观层面的意识活动两部分,也即处分意识内含于处分行为;我国有少数学者主张并列说,认为被害人的处分意识对应的是其内在的心理意愿,处分行为仅指其外在的操作行为,二者是相互分离而并列的两个方面。被害人对财物的处分行为是诈骗罪的必备要件并无争议,因此,包含说必然对应处分意识必要说,并列说则或将导向处分意识不要说。
诈骗罪由行为人与受骗人两方参与互动而成立。行为人与受骗人原本应是市场中地位平等的交易主体,在理想状态下,双方应保证交易信息在彼此间具有合理的透明度和一致性,以便双方均可在自愿的前提下选择要不要进行交易。但在诈骗罪中,行为人用欺骗手段使对方对交易信息产生错误认识,受骗人在此错误认识的驱动下生成对自己特定交易财产的处分意识,受骗人将处分意识付诸行动将该财产转移给对方占有,行为人获得同最初互通的交易信息存在偏差的财产,受骗人随之遭受与此偏差对应的损失。
第一,行为人与受骗人的交易并不局限于市场中的商品交换,同样包括违背交易目的的诈骗募捐或误信免除债务等其他发生财产权益变更的场合。此外,合同诈骗罪以及贷款诈骗、集资诈骗、保险诈骗等金融诈骗则是特定领域的市场交易。
第二,受骗人的“错误认识”不同于“处分意识”,前者系对方欺骗行为的直接影响,分为由行为人诱导而生成的诱发性错误,以及在对方引导下加强误解的自陷性错误。错误认识指向的是来自行为人传递的交易信息,处分意识指向的是交易进行到下一步将要处分的财产,也即二者具有因果关系,处分意识基于对交易信息的错误认识而生成。
第三,双方互通的交易信息包括交易标的种类、数量、重量、价格等关于标的的基础信息,在特定情况下也包括交易目的或动机等信息,如诈骗募捐等情形。在以上交易信息中,多大范围属于处分意识应覆盖的信息,对此问题的不同理解,导致处分意识必要说阵营内部在处分意识内容方面的争议。
第四,处分意识是处分行为的主观方面,是受骗人做出客观上财产及相关权利转移行为的主观前提、内心驱动。
总之,在诈骗罪中处分行为的生成路径中,错误认识与财产交付之间内含处分意识这一环节。
诈骗罪的设立是为保护公私财产以及公平诚实的交易环境。在抢劫罪、抢夺罪和敲诈勒索罪中,行为人欲使用暴力或威胁的手段侵害受害人的财产权,受害人只能被动交付财产;在盗窃罪中,尽管在某些情况下,行为人与受害人有几率存在一定交流,如行为人通过转移注意力的方法秘密窃取财物,但受害人未想到自己的财产处于风险的事实因此不存在处分意识,或者在受害人因恐惧等原因对行为人的盗窃行为予以容忍的场合,从行为人的视角来看对方也不存在处分意识。在以上情景中,受害人本人的行为对其财产受损的结果并无过多影响,因此这些罪名具有“他损性”。相反,在诈骗罪中,受骗人因对行为人提供的交易信息产生误信而处分财产,其本人的行为对受损结果具有相较更大的影响,因此诈骗罪具有“自损性”。
对于前文提及处分意识不要说的部分学者对诈骗罪“自损性”的质疑,作者觉得,“自损性”不同于“被害人同意”。“被害人同意”代表着被害人在某些特定的程度内对自己自由与权利的放弃,对方的“伤害行为”因得到合格的许可而否认法益侵害性。但是诈骗罪中的“自损性”是受骗人具有瑕疵的同意,不能视为合格的伤害许可,受骗人不应为此“自损”结果负责。此处的“自损”只是相对于“他损”而言,并非带有道德性质的评价,类似用语如民法中“善意”、“恶意”也仅是对当事人知情与否状态的说明,不可将此类看似带有褒贬意味的用语当作责任承担依据。在诈骗罪中,“自损性”概念的引入是从受骗人角度对诈骗罪进行理论研究,犯罪行为仍是由行为人实施,不应使受骗人对他人犯罪的负责。
诈骗罪的“自损性”包括客观上转移行为由受骗人自主作出或未表示异议,也包括主观上受骗人对财物及相关权利的转移具有认识与意志,即自主性与自愿性。受骗人主客观态度的不同也体现了诈骗罪与其他侵犯财产类犯罪的法益侵害性差异,而处分意识对交易活动的继续带有明显的“同意”态度,正是诈骗罪“自损性”主观态度的体现。
部分持处分意识不要说的学者以财产损失的“直接性原则”排除处分意识的存在,该观点只关注到从“错误认识”到客观上财产交付行为的表象层面。依据前两点论述,处分意识生成于错误认识后、客观上财产交付行为的前端,是处分行为的主观层面。
在一般语境中,排除意识的行为不具有刑法意义。因梦游、精神疾病等原因不存在意识的行动不成立犯罪行为;被完全支配的被利用者非自愿实施的犯罪行为归责于利用人。具体到诈骗罪及相关罪名的认定中,欺骗无意识的幼儿或精神病人或者使其交付财产,行为人不成立诈骗罪,这也与处分人需具有处分能力的要求相一致;欺骗财产所有人,使其误以为积极交付或默许行为人取得的财产不属于自身个人,或者使受骗人误以为行为人仅是辅助占有财产,受害人并非自愿处分自己的财产,行为人同样不成立诈骗罪,这也体现了处分意识区分诈骗罪与相关罪名的功能。因此,脱离处分意识的处分行为不属于诈骗罪的部分。
在德国,诈骗罪与盗窃罪具有竞合的空间。但在我国,二者属于排斥关系,在法益侵害性和定罪量刑方面均有不同,因此在选择罪名适用时必须谨慎。
在部分犯罪场合,仅从行为人角度分析犯罪手段,就能认定具体罪名,判断行为人触犯的是诈骗罪而非抢劫罪、敲诈勒索罪、盗窃罪等罪,但此时并非处分人不具有处分意识,而是不需要考虑到处分意识即可准确定罪。处分意识在诈骗罪中的必然存在,并不代表它是司法实践的必经环节,它只是承担着判断的辅助功能。
在盗骗交织案件中,行为人的犯罪手段往往具有迷惑性,仅依靠行为人视角定罪难具说服力,比如“注水换铁”案,可以说行为人用空水箱“偷”到多余的铁,也能说其用虚假的重量差“骗”到对应量的铁;在“更换二维码”案中,可以说行为人用更换二维码的方法“偷”了店家的财产性利益,也能说其“骗”了消费者向自己付款。在这种情况下,处分意识无疑是重要的判断标准。
但有时认定处分意识的工作十分复杂,尤其是当行为人借助新型支付技术进行犯罪活动时,比如,在“虚假链接”案和“激活码”案中,处分人有没有处分意识成为争议点,可以说处分人根本就没有意识到自己的处分行为,也可以说处分人存在处分意识只是其被淡化。实际上,若除去处分意识的认定环节,并不会简化盗骗交织案件的司法实践工作。在新型支付方式时代,行为人的犯罪形式或许更为多样,但不会改变犯罪的本质,采取处分意识不要说看似为司法实践难题提供了应对策略,却有从案件结果倒推理由之嫌。一方面,对于处分意识内容——种类、数量、重量等方面的理解差异,影响判断人的认定情况;另一方面,看似符合一般人认知的罪名认定并不能使论证更具合理性,比如人们在日常生活中或许会混用“抢劫”和“抢夺”、“偷”和“骗”。因此,诈骗罪的司法认定困境不能成为排除处分意识的理由,否则不但会造成盗骗交织案件同案不同判现象,而且若这种遇及认定难题便统一排除对应概念的思维得以延续,将对未来的司法实践工作造成深远的不利影响。
我国的立法规定和司法实践环境不同于德国和日本,故诞生于德日特定法律体系下的处分意识不要说和处分意识区别说未必适合我国。在我国的法律语境中,从刑法理论上看,处分意识脱胎于诈骗罪的本体构造,是处分行为的一部分。而且,诈骗罪保护的法益既包括交易各方的公私财产,也包括公平诚信的交易秩序,将受骗人的参与环节与主观心态考虑进诈骗罪的认定过程符合法理。从司法实践看,处分意识能够彰显受骗人的“自愿性”,具有辅助区分相关侵犯财产犯罪的功能。新型支付方式的应用使以盗骗交织为代表的案件性质更加难以认定,但却并未改变犯罪的实质,应谨慎以结果反推论证的因果倒置现象出现。作者觉得为应对当前盗骗交织案件的定性等问题,较为稳妥的方法是,不断探索完善处分意识的内容,而不是将其完排除在视野之外。
①云南省楚雄彝族自治州中级人民法院(2017)云23刑终129号判决书。
②安徽省滁州市全椒县人民法院(2020)皖1124刑初388号刑事判决书。
③安徽省合肥市庐阳区人民法院(2020)皖0103刑初443号刑事判决书。
④吉林省长春市宽城区人民法院(2019)吉0103刑初673号刑事判决书。
⑤最高人民法院指导案例27号,浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字132号二审刑事裁定书。
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据儋州市纪委监委消息:儋州市政协机关二级调研员麦宏山涉嫌严重违纪违法,目前正接受儋州市纪委监委纪律审查和监察调查。
经查,刘艳红丧失理想信念,背弃初心使命,执纪违纪,执法违法,罔顾中央八项规定精神,违规收受礼品,接受可能会影响公正执行公务的宴请;